O Judiciário tem sido mais favorável ao contribuinte em processos sobre a tributação de benefícios fiscais de ICMS. Levantamento do escritório Mattos Filho mostra que, entre janeiro e outubro de 2024, as empresas venceram a Fazenda Nacional em 58% dos 614 julgamentos de primeira e segunda instâncias envolvendo a nova Lei das Subvenções, a nº 14.789, de 2023. A norma alterou as regras e passou a prever a incidência de Imposto de Renda (IRPJ), CSLL, PIS e Cofins sobre todos tipos de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e Distrito Federal desde 2024.
Com as derrotas no Judiciário, a maioria envolvendo o crédito presumido de ICMS, a arrecadação da União, segundo tributaristas, deve ter ficado aquém das expectativas. Inicialmente, ao propor a Medida Provisória (MP) nº 1.185, de 2023, que antecedeu a Lei das Subvenções, a previsão era de incremento de R$ 35,4 bilhões na receita anual. Depois, ao enviar um projeto de lei sobre o assunto ao Congresso Nacional, o governo reduziu o número para R$ 26,3 bilhões.
A Receita Federal informou que não há como saber o total arrecadado só com a tributação das subvenções de ICMS. Entretanto, uma nota técnica do Centro de Estudos Tributários e Aduaneiros (Cetad) estima perdas, para a União, de cerca de R$ 80 bilhões por ano com exclusões supostamente indevidas de incentivos concedidos pelos Estados e Distrito Federal da base de cálculo de tributos federais.
As exclusões, segundo a nota técnica, aumentaram mais de 40% após 2017, com a edição da Lei Complementar nº 160 e um julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Os ministros da 1ª Seção permitiram a retirada do crédito presumido das bases do IRPJ e da CSLL (EREsp 1517492).
Se considerados apenas os casos sobre crédito presumido, o entendimento do judiciário a favor do contribuinte tem mais envergadura: de um total de 596 que discutem o benefício, 371 foram favoráveis (62%). O único Tribunal Regional Federal (TRF) com posição majoritariamente pró-Fisco é o da 4ª Região – que abrange a região sul do país. Apenas 36 de 130 decisões de primeira e segunda instâncias acataram o argumento das empresas (28%).
