Os contratos de incorporação são aqueles que se compra frações ideais de um imóvel, comumente utilizados na compra e venda de imóveis “na planta”. Muitas vezes, esse tipo de contrato prevê a obrigação da Construtora/Incorporadora registrar um patrimônio de afetação, isto é, a Construtora/Incorporadora indica bens que garantirão a conclusão da obra, mesmo em caso de falência da empresa. Trata-se de um grande ônus atribuído à Incorporadora com o intuito de proteger o Comprador/Investidor de que o imóvel será construído.
A Lei nº 4.591/64, que dispõe sobre condomínio em edificações e incorporações imobiliárias, foi alterada em 2018 pela Lei 13.786 para tentar equilibrar a relação de deveres e obrigações entre Incorporadora e Comprador/Investidor, atribuindo a este um ônus para dificultar a rescisão antecipada do contrato, de forma a preservar a Incorporadora. Trata-se da possibilidade de se aplicar uma multa proporcional aos valores pagos pelo comprador/investidor, ou seja, uma retenção de parte da quantia adimplida para quitar o contrato.
A Lei nº 4.591/64 prevê a possibilidade de se incluir uma cláusula penal de retenção no percentual de até 25% dos valores pagos para o caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por desistência do comprador. Com as alterações incluídas pela Lei 13.786/2018, manteve-se a previsão da cláusula de retenção no percentual de 25% para todos os contratos de incorporação, porém incluiu uma nova possibilidade: nos casos de contrato de incorporação que incluem uma cláusula de patrimônio de afetação, o percentual da cláusula de retenção poderia ser de até 50%.
Apesar da expressa previsão legal, o STJ entendia que a cláusula de retenção poderia ser de, no máximo, 25% dos valores pagos pelo Comprador/Incorporador, independentemente se havia ou não a previsão de patrimônio de afetação.
Porém, em recente decisão monocrática proferida pelo Ministro Raul Araújo no REsp 2055691 – SP (2023/0058369-5), entendeu-se pela validade da cláusula de retenção de 50% dos valores pagos em contratos de contratos derivados de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação.
Afirmou o Ministro que “encontrando-se o limite previsto na cláusula de devolução de valores pactuada entre as partes em consonância com o contido na lei, não há como reconhecer sua nulidade, ante a primazia do princípio da pacta sunt servanda”.
Observa-se uma mudança no posicionamento do STJ para confirmar a legalidade do art. 67-A, parágrafo 5º da Lei nº 4.591/64, introduzido pela Lei 13.786/2018, quanto a possibilidade de aplicar a cláusula de retenção de até 50%.
Luiz Cláudio Guimarães Silva
