Paradoxalmente, a pouca descrição técnica do fenômeno é acompanhada por elevada ocorrência no ambiente negocial, seja por meio de contratos efetivamente realizados para documentar o pacto societário, seja por situações em que existem os pressupostos econômicos, mas não há a formalidade para o reconhecimento da sociedade.

É nesse ponto que vem se desenvolvendo, silenciosamente, uma solução dos tribunais para restabelecer as sociedades de fato, que era descrição teórica e jurisprudencial anterior ao Código Civil. Tal posicionamento ganha contornos por diversos aspectos, com destaque para a uma nova carga dinâmica para a prova. +1

A disciplina da sociedade em comum submete a sociedade sem registro ou sem adequação registral à previsão de um patrimônio especial e de uma ilimitação de responsabilidade dos sócios (artigo 986 e seguintes do CC). A especialidade do patrimônio reside no fato de essa figura societária externar uma realidade material, e não formal. Ela existe concretamente, tem sócios e patrimônio, mas, formalmente, no correlato registro, não há vestígios de constituição. Isso gera uma permeabilidade patrimonial. Bens e obrigações circulam sem maiores embaraços, justamente pela falta da imputabilidade formal a uma pessoa jurídica. +3

O contrato de sociedade é válido; irregulares são os efeitos para terceiros. A tutela jurídica desses terceiros é feita com a prova da sociedade por qualquer meio, ao passo que, entre os sócios, somente se comprova a existência da sociedade por meios escritos inequívocos a demonstrar os pressupostos da contribuição e da partilha (artigo 987 do CC). Obtêm-se contrassenso, porque não é possível falar-se que a sociedade existe para terceiros, que a provam por qualquer meio, e não existe para os sócios, os quais somente podem comprová-la por escrito. +2

Essa normativa – reforçada por regras de proteção do consumidor, lavagem de dinheiro, improbidade, antitruste e anticorrupção – auxilia no alcance de sócios ocultos para imputação de responsabilidade ou na identificação do comando efetivo de “quem cultiva os laranjas”. Todavia, é possível dizer que os dispositivos da sociedade em comum não têm sido suficientes para resolver problemas da existência da relação societária, de modo que os próprios sócios tragam responsabilização para aquele que está oculto, para as fraudes escamoteadas, para a ultrapassagem dos limites do mero prestanome ou para promover regular apuração de haveres. Tampouco têm auxiliado na compreensão de (in)devida rural pessoa física, quando não existe grupo societário, mas ele é alegado para acessar as garantias… +2

Em vista dessa insuficiência, mesmo com a falta de legislação, de critérios cientificamente objetivos e com a jurisprudência dos tribunais estaduais majoritariamente aplicando a legislação sobre o ônus da prova, constata-se o aumento de decisões com alguns parâmetros de retomada das sociedades de fato:

• (i) extensão interpretativa do meio de prova para sociedade de fato, somado à vedação de enriquecimento indevido (STJ – REsp 1.430.750; TJSP – Ap. Civ. 1003681-93.2017.8.26.0218; TJPR – Ap. Civ. 0009182-49.2021.8.16.0035);
• (ii) preponderância da aparência da condição de sócio demonstrada por terceiros (STJ – REsp 2.192.570 e TJSP – Ap. Civ. 1021984-43.2020.8.26.0577);
• (iii) condomínio em imóvel rural utilizado para atividade comum, além de transferências fraudulentas, como indicadores inequívocos da presença de sociedade de fato (TJSP – Ap. Civ. 1058290-53.2016.8.26.0576);
• (iv) bens intangíveis comuns formados pelos sócios unidos, a indicar a existência de sociedade de fato (TJSP – Ap. Civ. 0000968-29.2010.8.26.0180);
• (v) elementos próprios da celebração de contrato, confirmados por qualquer meio de prova, a demonstrar formação de sociedade de fato declarada pela decisão judicial (TJSP – Ap. 1005097-86.2022.8.26.0100);
• (vi) prova de atuação conjunta (TJMG – Ap. Civ. 1.0000.22.059921-1/003);
• (vii) prova de vínculo cooperativo e de confiança mútua (TJPR – Ap. Civ. 0001616-90.2025.8.16.0170).

De outro lado, a existência das bases legais da sociedade em comum e da jurisprudência da sociedade de fato… Assim, tratando-se de sociedade sem ato constitutivo documental e, portanto, sem prova da sua existência por escrito… respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Cuida-se de renovada perspectiva que auxiliará na solução de simulações de diversas características. +3

Destaque-se que o projeto de atualização do Código Civil não cuidou do tema, mantendo a disciplina legal sem detectar essa movimentação dos entendimentos dos tribunais. De outro lado, a comunidade jurídica se vê provocada a analisar a retomada de solução de um fenômeno econômico baseado na confrontação de aparência e da realidade, própria da agilidade dos negócios e dos tempos em curso. +1

Sobre os autores: Gustavo Saad Diniz e Marcelo Andrade Féres são, respectivamente, advogado e professor de Direito Comercial da USP-FDRP; e procurador federal e professor de Direito Comercial da FD-UFMG.

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