Segundo o artigo 156, II, da Constituição Federal, compete aos municípios instituir ITBI no caso de transferência onerosa de bens. Há municípios, todavia, que exigem o imposto mesmo em situações em que inexiste onerosidade, como ocorre em divórcios nos quais a partilha da totalidade do patrimônio do casal – não composto apenas por bens imóveis – é igualitária (50% para cada um).
É o caso do município de São Paulo que, embora replique o requisito constitucional da onerosidade (artigos 1º da Lei Municipal nº 11.154/91 e 1º do Decreto Municipal mº 55.196/14), no artigo 2º, VI, da Lei Municipal nº 11.154/91, contraditoriamente dispõe que incide ITBI se houver excesso de meação considerando apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum do casal.
Sucede que, na hipótese em que o casal possui bens móveis e imóveis, não é o conjunto de bens imóveis que deve ser considerado para a incidência ou não do ITBI, mas, sim, a totalidade do patrimônio comum do casal (a universalidade de bens).
Nesse caso, se a partilha do patrimônio é igualitária entre o casal, a transferência de parte dos imóveis com o único objetivo de justamente alcançar essa igualação de 50% ocorre a título não oneroso. Na hipótese, por mais que eventualmente tenha havido excesso de meação da totalidade dos bens imóveis, em não tendo havido excesso de meação da totalidade do patrimônio, não há que se falar na incidência do ITBI, pois a transferência do imóvel para o outro ocorreu como mero ato de equalização. É, pois, um ato simbólico, não oneroso, uma transferência sem ônus financeiro apenas com a finalidade de igualar a partilha, isto é, mera recomposição patrimonial por conveniência das partes.
O projeto de lei complementar (PLP 6/2023)tramita na Câmara dos Deputados para incluir o inciso III no artigo 36 do Código Tributário Nacional, dispondo sobre a não incidência do ITBI quando houver divisão igualitária da totalidade do patrimônio do casal.
Considerando que a incidência do ITBI depende de um ato oneroso, é urgente que se formalize, para se gerar segurança jurídica e tratamento isonômico, seja pela via legislativa, seja pela via judicial (por precedente de repercussão geral ou de recurso repetitivo), a não incidência do ITBI no divórcio quando há divisão igualitária da totalidade do patrimônio do casal, pouco importando a proporção da divisão dos bens imóveis, servindo a escritura pública de divórcio como comprovação da divisão igualitária.
